Page 32 - 《中国药房》2023年21期
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法律责任取决于对其身份的界定。我国《广告法》将广 并不适用于超功能主治宣传的假药条款，而且宣称的新
告主体分为广告主、广告经营者、广告发布者及广告代 功能主治有权威的学术文献作为依据，虽然超功能主治
言人，并设定相应的责任与义务。中药材直播营销中涉 宣传，但并不能界定为虚假宣传。这意味着中药材直播
及主播、商家、主播孵化机构（multi-channel network， 中超功能主治宣传的行为在民事诉讼中较难被认定为
MCN）及直播电商平台等多种主体，他们之间关系较为 虚假宣传。同时，由于传统文化的影响，中药材即天然
复杂，是否可以直接适用于《广告法》规定的主体类型有 无副作用的观念已根植于消费者的内心，即使没有效果
待商榷。在达人直播的场景下，商家委托主播为其商品 也可能将其归结于见效慢，这使得虚假宣传的认定更为
在直播间进行推销与引流，在此委托关系中，主播提供 困难。
的是经营服务还是居间服务存在争议。有些学者认为， 更为隐蔽的虚假宣传是主播对其身份和立场的隐
主播在推销商品过程中是按照该商品销售额来抽取佣 瞒。一些主播通过传播养生知识看似中立地向消费者
金，实施了部分经营行为，其和商家属于共同经营者 。 推荐中药材，实则与商家存在经济利益、合同等实质关
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但也有学者认为，主播没有获得商品的所有权，不应该 联关系。实质关联关系是由美国联邦贸易委员会在“影
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被界定为经营者，而是属于民法上的中介人 。在店铺 响力营销”概念中提出的，是指这些对消费者有影响力
自播场景下，店铺内的主播一般是商家的工作人员，属 的人与商家存在实质的利益交集，但不易被消费者实际
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于内部劳务关系，由商家对外承担责任。 获悉的关系 。实质关联关系会极大地左右主播对中
2021 年 3 月，国家市场监督管理总局发布的《网络 药材功效的评价，通过社交互动的隐性广告植入，将广
交易监督管理办法》规定：“网络交易经营者应当办理营 告内容与非广告内容混同。比如一些所谓“种草”的内
业执照，同时应当将营业执照公示在网站主页面的显著 容营销笔记，以专业中医药学者的身份在内容平台传播
位置。但个人自产自销的农副产品的网络经营者无需 中药养生知识并推荐中药材的行为是否合规等问题还
办理营业执照，只要在店铺首页公示‘个人销售自产农 有待探讨，因为这涉及“软文”广告的界定及个人网络言
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副产品，依法不需要办理市场主体登记’即可”。中药材 论尺度的问题 。
网售经营者根据此规定多以自产自销农副产品为由规 3 中药材网络销售治理路径探究
避市场登记，造成主体责任落实难的现实困境。 3.1 监管中对药材施行分级管理
2.4 中药材的虚假宣传认定较为复杂 以中药材的用途判断其是否属于药品管理的监管
中药材作为注重功效及体验的产品，虚假宣传在其 准则在一定程度上保障了流入传统药用渠道中药材的
网络销售中出现频率较高。主播对于中药材的质量与 质量，但并未考虑到中药材网络销售渠道的多样性及中
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功效进行夸大与虚构，属于虚假宣传范畴 。依据《中 药材自身安全性的问题。消费者的自我药疗、非药店店
华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款第四 铺未直接进行功能主治宣传的“按方抓药”服务是否属
项，所标明的功能主治超出规定范围的中药材可以认定 于“进入药用渠道”有待商榷。由于技术手段局限，直播
为假药。但由于中药材及中药饮片功能主治表述的抽 间主播夸大中药材功能主治以及变相销售中药饮片的
象性，导致在商家对疗效进行较为具体的描述时，很难 行为难以随时监控，这对中药材“以是否进入药用渠道
界定其是否超出了法定功能主治的范畴。例如在 来判断是否属于药品管理”的监管准则提出了更高的要
（2018）浙11行终152号行政诉讼案件中，原告认为被告 求。面对新的形势，药监部门应该转变将中药材参照农
所售的高丽参在标签上标注可以治疗神经衰弱、肠胃 产品监管的思维，对拥有国家标准、地方标准的中药材
病、赤痢等疾病超出规定范围，应认定为假药。但最终 进行梳理，在严格禁止毒性中药材以及限制国家重点保
法院认可原药监部门做出的行政决定，即被告所宣称的 护野生药材进行网络交易的基础上，按照中药材的风险
疾病都在《中国药典》规定的“大补元气，补脾益肺，生 等级，以食药同源中药材、可用于保健食品的中药材以
津”等功效范围内，不属于超功能主治宣传，从而不能认 及列入食品新原料的中药材为评估重点，制定滋补类中
定为假药以及界定为虚假。可见，由于中药材和中药饮 药材目录 。允许无《药品经营许可证》的主体在网售
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片功能主治表述的抽象性导致其虚假宣传界定困难。 平台直播销售目录内中药材，但不能宣称药用。由于直
同时，一些法院在司法实践中认为超功能主治宣传的假 播带货销售中药材的风险较大，建议药监部门制定与药
药条款仅适用于标签和说明书，其他形式的宣传并不适 品等治疗类产品直播相关的规范性文件，比如出台允许
用该条款。例如在（2021）鲁02民终12705号案件中，二 直播“白名单”制度，按照不同产品及直播的不同形式进
审法院认为被告通过海报宣传三七新功能主治的行为 行区分管理。此外，可以借鉴澳大利亚医疗用品管理局
· 2586 · China Pharmacy 2023 Vol. 34 No. 21 中国药房 2023年第34卷第21期
