Page 31 - 《中国药房》2023年21期
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2.1.3 中药材与食品的概念不清 的销售诱导行为进行规制。
依据《食品安全法》，食品是指各种供人食用或者饮 电视等传统大众媒介对消费者的互动是单向的，但
用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的 以直播为代表的新型销售形式，其信息的发布与反馈基
物品，但是不包括以治疗为目的的物品。所以食品中也 本是同步的，交互性是其典型特征。主播在直播间可以
包括一些食药同源的中药材，这导致食品中添加中药材 及时反馈消费者对中药材甚至是中药饮片质量、功能主
的问题较为普遍。《食品安全法》第三十八条规定：“生产 治及价格等方面的提问，完成虚假或夸大的劝诱行为。
经营的食品不得添加药品，但可以添加按照传统既是食 由于商家及主播对中药产品拥有绝对信息优势，消费者
品又是中药材的物质”。这意味着食品中可以添加食药 普遍缺乏中药的专业知识，容易被误导。因此，在交互
同源的中药材，食药同源的物质在我国采取的是目录管 式中药材社交网络营销中，消费者很容易对拥有信息优
理。2002 年，原卫生部公布了《既是食品又是药品的物 势的商家或主播产生较高的信赖及认可度，这种围绕情
品名单》，该名单进行动态调整，不在名单中的中药材被 感认同展开的营销劝诱将出现鲍德里亚在《消费社会》
禁止添加到食品中。例如在（2022）鲁 11 民终 292 号案 中所指出的“符码操控”效应 ，并辅以算法推荐、数据挖
[5]
件中，被告在网络平台销售的“引火汤”被认定为预包装 掘等技术，达到销售的目的。此外，由于直播的即时性，
食品，该食品中添加的巴戟天、麦冬等中药材并未列入 以及视频抓取技术不完善，导致监管部门对直播全过程
《既是食品又是药品的物品名单》中，最终法院以食品中 难以有效监控。
添加药品为由判决被告退款并支付10倍价款的赔偿金。 2.3 新型网络销售中主体行为与身份难以界定
此外，《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复 新型网络营销在内容与过程环节具有较高混同度。
函》中有关中药材“未进入药用渠道不按药品管理”的规 首先，销售环节与广告环节混同。主播在直播中对中药
定并不适用于食品中添加中药材的行为。例如在 材进行推荐并诱导消费者购买的行为是否可以界定为
（2020）闽 08 行终 57 号行政诉讼案件中，原告发现其在 广告或仅仅属于销售行为，还是两者皆有的共同行为有
网络平台购买的葛根茶含有葛花，由于葛花收录于原卫 待商榷。有学者认为以商业推销为目的的直播带货在
生部颁布的《药品标准中药材》第一册且不在食药同源 性质上属于商业广告，适用于《广告法》中的“主体-行为-
名单中，店铺涉嫌在食品中添加药品，遂向药监部门举 责任”体系 。也有学者认为，直播带货宣传与销售合二
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[7]
报。但药监部门认为店铺销售的葛根茶为食品，且未宣 为一的方式是一种促销手段，而不是商业广告 。2021
称药用，故依据《关于非药品经营单位销售中药材有关 年4月，由国家互联网信息办公室、公安部等七部门联合
问题的复函》，以添加的葛花“未进入药用渠道不按药品 发布的《网络营销直播管理办法（试行）》规定直播内容
管理”为由，不予立案。法院审理认为“未进入药用渠道 构成商业广告的应承担《广告法》规定的义务与责任，但
不按药品管理”的规定仅针对非药品经营单位直接销售 并没有直接回应直播这种行为在何种情形下可以定性
中药材的行为，不适用于在食品中添加中药材的行为， 为广告。这导致药品是否适用直播这类推广形式存在
故撤销了药监部门不予立案的决定。 现实困境。如果直播被界定为广告，药品直播也应该遵
2.2 新型网络销售的特点导致监管困难 守药品广告的相关规定，比如事前审批、药品广告内容
直播带货等新型网络销售形式具有社交网络的独 限制等；但由于直播的特点，导致事前审批以及药品广
特属性，极大地拓宽了中药材销售渠道。但不同于传统 告内容限制难以有效实施。如果直播不被界定为广告，
大众媒介“点-面”的中心化结构，新型网络销售形式具 药品直播不受广告监管的约束，将产生较为严重的社会
有去中心化的网状特征。大量可以自行接收与发布信 危害。2021年11月，国家市场监督管理总局发布的《互
息的自媒体成为网状信息节点，而这些信息节点可以形 联网广告管理办法（征求意见稿）》规定：“不得利用互联
成不同规模的信息网络传播中心 。这意味着任何一个 网直播发布医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器
[4]
信息节点都能成为销售广告的媒介。由于绝大多数中 械或者保健食品广告”；但2023年2月正式发布的《互联
药材的经营无需行政审批，所以不论是中药材的种植户 网广告管理办法》删除了该规定。这导致药品直播监管
还是经销商都可以作为其中一个信息节点进行包括直 面临更高的挑战。中药材由于身份的特殊性，以农产
播、内容营销在内的销售诱导行为。社交网络去中心化 品、食品等名义进行直播销售便可规避药品广告的限制
传播形式为中药养生类广告的爆发式增长提供了技术 性规定，难以有效监管。
支撑。这对中药材的网络监管提出了较高的要求，单一 此外，新型网络营销主体身份的定位不清晰，导致
的行政监管无法对所有信息节点的中药材和中药饮片 责任难以落实。主播是否需要和商家一起承担相应的
中国药房 2023年第34卷第21期 China Pharmacy 2023 Vol. 34 No. 21 · 2585 ·
